邱宝昌：《电子商务法》需要注意的十个问题

发布日期：2019-07-14 12:51:38 来源：互联网

《中华人民共和国电子商务法》（以下称《电子商务法》）从论证、起草、四次审议，历时五年经各方博弈终获通过。《电子商务法》的出台开启了电子商务法治的新局面。该法既有创新、富有智慧的条款，也有饱含争议、观点不一的规定，立法效果究竟如何还需要在电子商务实践中去检验。

我认为《电子商务法》在以下十个方面需要引起注意。

一、处罚不只二百万，垄断可罚数亿元

从《电子商务法》法律责任的具体处罚条款来看，电子商务经营者违法经营最高似乎只会被处二百万元的罚款，即第八十二条、第八十三条、第八十四条中规定的罚款上限。其实不然，有的违法处罚远远超过二百万元。

《电子商务法》第二十二条对滥用市场支配地位排除限制竞争的垄断行为，根据该法第八十五条规定，应按照其它法律规定处罚。正确适用法律应当是按照《反垄断法》第四十七条的规定进行处罚，其规定为：对于经营者滥用市场支配地位、违法实施垄断行为的，可处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

以某平台经营者2017年零售额达到2万多亿元为例，如果该平台被认定具有市场支配地位且被认定为有滥用市场支配地位排除限制竞争的行为，则其将面临200多亿元到2000多亿元的罚款，对如此巨额罚款，再大的平台经营也会大伤元气甚至破产。

因此，除学习掌握《电子商务法》本身的规定外，还要注意到《电子商务法》与其他法律的衔接，完善对《电子商务法》法律体系的认识。

二、不分平台皆适用，经营微商需规范。

1、不受法律规范野蛮发展的微商将成为历史

伴随着社交平台经营者的蓬勃兴起，以微商为代表的平台内经营者的规模越来越大，据报道，2017年我国社交零售用户规模就已高达2.23亿人，而且还在快速增长。随之而来的是出现了大量微商售假、侵害他人知识产权等情况，受害人权利很难得到救济。

按照以往的观点对于平台的划分，平台可以分为信息平台、社交平台、交易平台等，网络交易管理的有关规定原来仅针对交易平台。但随着电子商务的发展，以往划分平台的界限愈发模糊，平台之间呈现融合发展的趋势。因此，对微商、社交平台经营者的规制成为必然。

2、微信平台经营者和微商的经营行为适用《电子商务法》调整

《电子商务法》第二条第一款规定了该法适用于“中华人民共和国境内的电子商务活动”，并将“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”界定为“电子商务”。同时，《电子商务法》第二条第二款又规定了两种情况，一是“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定”，二是 “金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务”不适用该法。因此，通过互联网信息平台销售商品提供服务的微商受《电子商务法》调整。

3、微商经营者（微信平台经营者和在微信平台销售商品提供服务的微商）应履行《电子商务法》的规定

《电子商务法》第十条 电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

微商要办理市场主体的登记，或者微信平台要对不需要登记的微商经营者进行登记建档。

第二十七条 电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。

电子商务平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务，应当遵守本节有关规定。

按上述规定，微商要办理市场主体的登记，或者微信平台要对不需要登记的微商经营者进行登记建档。

4、微信平台经营者、微商经营者不按规定履行义务，将要受到处罚。

微商平台的经营者应当尽快在《电子商务法》生效之前的几个月对平台服务规则进行调整，对在平台内从事销售商品、提供服务的微商进行登记核验、提示报送等履行平台经营者的法定义务。微商要保证销售的商品、提供的服务合法不侵害他人的合法权益。以确微商依法合规发展。

按照《电子商务法》第八十条、八十一条、八十二条、八十三、八十四、八十五、八十六条的规定对微商平台经营者、微商不履行核验、登记义务，销售、提供不符合保障人身财产安全的商品提供服务等行为除责令改正外，可高达200万元罚款，按照有关规定记入信用档案并予以公示的处罚。

三、先行赔偿无规定，法律衔接有空隙

《电子商务法》第五十八条第三款规定“消费者要求电子商务平台经营者承担先行赔偿责任以及电子商务平台经营者赔偿后向平台内经营者的追偿，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定。”而该法通篇63条并没有对先行赔偿作明确具体的规定，其中最接近先行赔偿的条款是第四十四条，该条规定平台未向权益受损的消费者提供平台内经营者真实的名称、地址、有效的联系方式的，消费者可以向平台经营者要求赔偿，但该条款规定的并不是先行赔偿，而是赔偿义务的转移。

第四十四条规定了平台负有向消费者提供电商真实信息的义务，违反该义务应当提供而不提供的，消费者可以向平台主张“赔偿”，这个“赔偿”并不是平台违反信息提供这一法定义务本身应承担的“赔偿”，而是平台未提供电商信息的行为阻碍了消费者向电商主张赔偿，致使电商的赔偿义务转移到了平台身上的“赔偿”。

一般情况下，电商在进入平台从事经营活动时，都会按照平台的要求填写真实信息，平台作为交易“中间人”联系着电商和消费者，当消费者因侵权纠纷向电商主张赔偿时，平台应当向消费者披露电商的真实信息，确保消费者顺利维权，否则，就会阻断消费者正常、顺利的维权之路，使消费者陷入难以维权、甚至维权不能的境地；为保障消费者的权益得到及时、有效的救济，第四十四条未对平台不提供电商信息这一违反法定义务的行为本身进行规制，而是直接将电商应当承担的赔偿转移到了平台身上，某种意义上讲，这就是对平台违法行为的规制，但这一规定本质上是责任转移，而非先行赔偿。

先行赔偿一般指因销售商品或提供服务侵犯了消费者合法权益的情况下，在未查明平台和电商责任的承担时，为及时、有效保障消费者的合法权益，平台先向消费者承担赔偿责任，待事实查明后确定最终责任人，或担责，或追偿。

四、数据泄露应正视，信息保护须强化

前有顺丰3亿用户信息泄露，近有华住5亿用户信息泄露，从电子商务诞生发展之时起，用户信息保护问题就与之相伴而生，可以说，电子商务信息共享、数据价值最大化的特点与用户信息保护在一定程度上构成了矛盾的两个方面，相互排斥但相互联系。随着电子商务向纵深发展，每位网络用户都有十几条甚至几十条账户信息以及与账户信息相对应的个人隐私数据，特别是在移动APP充斥泛滥的今天，用户每一次注册都需要填写一次用户信息，每一次填写都是非常详细的内容，一旦发生了用户信息泄露，只听得四处讨伐之声，难见到严惩不贷之举，用户信息保护的形势随着互联网的发展越来越严峻。

用户的个人信息大多是在电子商务活动中被收集使用，也是在电子商务活动中被泄露侵权，如此重要的部分却并未在《电子商务法》中明确规定，甚为遗憾。《电子商务法》应当正视数据泄露情况，强化对用户个人信息的保护，例如，电子商务经营者收集、使用用户的个人信息或获取用户有关权限的，应当向用户明示收集信息或获取权限的内容、规则目的，并以显著方式告知服务的内容：

（一）电子商务经营者收集或获取与服务有关的必要信息或权限的，应当经用户同意，必要信息是指消费者（用户）为获得经营者提供的某项服务而让渡给经营者、否则将无法获得经营者该项服务的信息；

（二）电子商务经营者收集或获取与服务无关的信息或权限的，应当由用户申请；

（三）电子商务经营者应当向用户明确收集信息与获取权限的授权期限，每次授权不得超过三年；用户在授权期限内撤销授权的，电子商务经营者应当及时终止有关行为。

（四）对于收集信息、获取权限过程中发生争议的，应当由双方协商解决，协商不成的，依照有关法律法规解决。

五、主体划分不全面，支付、物流不可缺

《电子商务法》第九条第一款是关于电子商务经营者的规定，第二款是关于平台经营者的规定，第三款是关于平台内经营者的规定，但在电子商务活动中，除了平台经营者和平台内经营者，还有提供支付服务、物流服务等服务的经营者，虽然《电子商务法》第四十六条规定“除本法第九条第二款规定的服务外，电子商务平台经营者可以按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务。”但第四十六条规定的是平台为经营者之间提供相应服务，即便在这种情况下，支付、物流和平台经营者一般都是不同的独立法人，尽管可能是平台经营者独资或者控股设立的经营者，但他们不是同一经营者。

对于物流、支付等服务，除了平台自建的自物流体系和支付结算系统外，还有独立的提供物流和支付等服务的服务者，它们在销售商品、提供服务过程中虽然处于辅助服务的地位，但这并不影响他们和平台经营者设立的支付、物流经营者一道构成为电子商务参与主体这一事实，支付经营者和物流快递经营者作为电子商务的辅助经营者已经成为电子商务交易模式的常态，而它们在《电子商务法》规定的销售商品、提供服务的商务活动中，虽既不属于平台经营者，也不属于平台内经营者，但它们也是不可或缺的经营者。、

因此，《电子商务法》关于电子商务主体的规定与实际情况并不相符，主体的划分并不全面。

六、恶意“跳单”趋利害，“另有约定”待商榷

《电子商务法》第四十九条第一款规定，经营者发布的信息符合邀约的，消费者提交订单后合同成立，当事人另有约定的，从其约定。第二款规定对当事人约定进行了限定，即经营者约定消费者付款后合同不成立的，该约定无效。该条第一款的规定可能会导致这样一种情况的出现，即经营者故意营造货源紧俏、质优价廉的假象进行推广营销，并且在前期或事先并不收取费用，当其网上宣传营销的目的达到时再撤下先前在网上发布的要约，既实现了营销目的，又无需为此承担责任，这一条款的争议可能会持续下去。

实际上，线上销售不同于传统的门店销售，在技术愈发成熟的今天，销量统计、库存状况、销售走势可以清楚知悉，在销量不足的情况下经营者完全可以停止接单或暂停服务。因此，法律应当完善对合同成立的规定，避免无良经营者滥用权利、恶意跳单、逃避责任的情况。

七、相应责任难理清，司法适用易混乱

《电子商务法》第三十八条第二款可谓备受争议，“相应责任”的规定在具体的司法中的确容易产生法律冲突和适用的混乱。就法律规定而言，关系消费者生命健康的商品或者服务的，《电子商务法》第三十八条第二款规定的是“相应责任”，而《食品安全法》第一百三十一条规定的是连带责任，同样是对消费者生命健康的保护，两部法律的规定却并不相同，令人难以理解。

就法律适用而言，相应责任根据具体的情况，可能是全部责任、次要责任，也可能是连带责任、按份责任或者补充责任。不同的案情有不同的认定，不同的认定对应不同的责任，“相应责任”的规定使得当事人在纠纷解决过程中没有确定具体的标准，也容易出现同案不同判的情况，对司法公正造成一定的负面影响。因此，对于“相应责任”的规定及适用还有待进一步明确。

八、网上拍卖有条件，线上线下要平等

《电子商务法》第四条规定第四条的国家平等对待线上线下的商务活动，第十二条的规定，需要行政许可的，应当取得行政许可。第二条第三款规定法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。

对于网络拍卖，特别是司法拍卖，主要的依据是《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，但作为网络商事活动的网上拍卖，其应当按照《拍卖法》等法律行政法规取得行政许可，而现在的司法拍卖却依照司法解释就从事拍卖活动，《司法解释》不是《电子商务法》第二条规定排除适用的法律法规。因此，网上拍卖也应当取得行政许可。

九、法律引用似不妥，立法技术待提高

《电子商务法》中明确引用了六部法律，即《广告法》、《民法总则》、《合同法》、《电子签名法》、《消费者权益保护法》、《网络安全法》。而《电子商务法》作为电子商务领域的“基本法”，不仅涉及电子商务的方方面面，还涉及诸多法律领域，例如，对于电子商务争议解决以及民事责任的承担，消费者提起诉讼的是不是还应当引用民诉法的有关规定；对于滥用市场支配地位，是不是还引用《反垄断法》。仅直接引用了六部法律，而其它的法律名称没有直接引用，给人厚此薄彼之感。

在立法中应尽量少引用其它具体法律，一部法律很难全部引用涉及到的法律，被引用到的其它具体法律会修订、修改、更名甚至废止。因此，需要提高立法技术，避免法律不协调。

十、信息公示应准确，保障消费知情权

《电子商务法》第十五条规定经营者要持续公示营业执照信息，该条意在保障消费者知情权，本无可厚非；但实际上，有的经营者公示的信息除了有经营者的信息，还有非经营者的信息，这样的公示往往会对消费者构成一定误导，甚至在司法实践中，也会对审判者确定适格当事人造成一定混乱，特别是在跨境平台内经营者中，对平台内经营者主体的认定更容易出现混淆。

例如，法律规定境外经营者不能直接在境内从事经营活动，但如果平台在公示经营者信息时，将境外经营者信息也公布其中，一旦发生讼争，对于适格主体的确定就会造成混乱，甚至还有违法之嫌。因此，法律应当对信息公示作出更为明确具体的规定，如规定经营者要持续公示经营者自身的营业执照，不得公示其它经营者的信息，以更有效保障消费者的知情权。

以上十个观点，既有对法律规定进行进一步阐述明确的部分，也有因规范不够严密而提出的瑕疵之处，仅供参考。

作者：邱宝昌(北京市法学会电子商务法治研究会会长)

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